流言粉碎机

上期，我们讲到，在劳动者与用人单位建立或者续订一定期限劳动合同后，用人单位的解除劳动合同权利受到了劳动合同解除事项的正面清单规制，处处受限；但劳动者呢，却可以根据其自由意志，随时向用人单位提出解除合同。劳动合同期限的长度都不会影响这个自由。
这当然不是企业想看到的啦。于是，对于一些重要岗位的人员，企业就开始想着各种方法，试图增大劳动者离职的难度。最常见的一招，在劳动合同中设置超长的“离职预告期”。 但是，这样的约定，其实并没有什么用处。用人单位的苦楚，其实我们都是理解的。设置“解除合同超长预告期”的一般都是公司中较为重要的中坚力量，是公司重点栽培利用的对象。哪能说走就走？再者，就算要走，也要等后来人到任啊。人家也要有个30天预告期呢。加上发招聘广告，面试，决定录用，背调，入职体检，前前后后没个50天，是妥妥的搞不定啊。怎么可以提前30天通知就走人了呢？多出来的20天，活谁干？
诶？好像哪里不对？为啥别人提前30天离职来公司报到是可以的，但自己的员工离职提前30天就不可以了？这个逻辑……谁来缕缕？
这种约定“超长离职预告期”的做法，在外企其实普遍。往往基于两种原因产生：

1公司在设计劳动合同条款时，误以为可以和民事合同一般，自由设计合同解除的预告通知期。 2公司在设计劳动合同条款是，照搬母国企业的劳动合同模板（诚然，在国外，设置3个月，甚至更长离职预告期的做法并不鲜见）仅仅做了个翻译（有的甚至就直接拿了英文版本的合同，原封不动）。

不免思考，这样的公司的法务，究竟应该算不胜任工作？还是该算重大过失？（这是一个好问题，但是我们今天不分析这个）

《劳动合同法》37条规定： “劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”

根据该规定，劳动者解除劳动合同的义务仅为“提前30日通知”用人单位。据此可论，用人单位要求劳动者提前60天、90天、甚至6个月预告解除劳动合同的做法（以下统称：“超长预告期”吧），实际上是设置了一个高于法律规定的义务，排除了劳动者仅需履行30日的预告义务就可以解除劳动合同的权利。
《劳动合同法》26条规定：

下列劳动合同无效或者部分无效： （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

据该规定，用人单位这种排除劳动者权利而设置的劳动合同条款，无效。
当然，劳动者自愿提前预告60天、90天甚至6个月来解除合同的，法律并不禁止。有些企业当然欢迎，交接无虞；但对于有的来说，估计也是蛮煎熬的。怎么办？你要劳动者缩短提前预告期，请双方达成一致。这就是传说中的，“经劳动者本人提出，与用人单位协商一致解除劳动合同的情形”。
此外，《劳动合同法》还规定了在某些情况下，提前通知期甚至可以短于30天。  

《劳动合同法》第37条： ……。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

   

《劳动合同法》第38条  用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

要求劳动者履行“超长预告期”无效，这其实还不是最麻烦的。还记得那个约定么？“本合同履行期间，任何一方需解除本合同的，需要提前60日（或90日，或6个月）通知另一方。”如此规定，实际上是一个双向权利义务安排。即，劳动者解除合同时需要履行“超长预告期”义务，用人单位解除劳动合同的，也要提前履行“超长预告期”的义务。
但是，如前所述，要求劳动者进行“超长预告”属于排除劳动者权利的条款，归于无效。但是，法律并没有规定过，排除用人单位权利的约定无效啊。
【这就有点尴尬了】
根据我国《劳动合同法》的设计，有三种情况下，用人单位意图劳动合同的需要进行预告通知，集中于《劳动合同法》40条：

《劳动合同法》第40条：

 

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这时，N+1就不够了。预告期被公司通过自己的约定给拉长了。N+3？N+6？自己种的因，只能自己去结果了。这算不算典型的“偷鸡不成蚀把米”啊。
当然了，在历史上，在某种情况下，用人单位还是可以要求劳动者履行“超长预告期”的离职通知义务的。

《上海市劳动合同条例》（2002.5.1）第十五条第二款 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

根据该条款，用人单位可以对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者设置脱密期，最长不超过6个月。事实上实现了劳动者的解除劳动合同预告期延长至不超过6个月。
虽然，6个月里，社保、工资、福利待遇，一个都不能少，但是有六个月来进行商业秘密隔离，对于大多数掌握类似于产品工艺、业务报价体系、重点客户信息的岗位来说，企业着实是多了一张可以保护自己核心经济利益的王牌。
【居然还有这种操作？】
但是2008年《劳动合同法》颁布后，关于脱密期的操作，出现了一个一个技术问题。
2002年5月1日颁布《上海市劳动合同条例》是一部由上海市人大通过并生效的“地方性法规”，而《劳动合同法》是一部由全国人大常委会通过并生效的“法律”。根据《立法法》的规定，上位法（“法律”）的效力优于下位法（“地方性法规”）。根据这个规则，当两部规定中的内容发生冲突的时候，后果只有一个。上位法胜。
2008年之后，上海市劳动合同条例中关于6个月提前通知这个脱密安排也就很少再被什么业内人士提起了。但有趣的是，江苏省居然在2013年还照抄了这个规定，写进了《江苏省劳动合同条例》。

《江苏省劳动合同条例》第二十七条 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

于是，圈内有种说法，即，江苏省已经通过立法告诉我们，这个6个月的脱密期依然是有效！但是，即便如此，有一个事实也是无法忽视的： 但是，《劳动合同法》出台后，约定违约金的法律基础被压缩在一个极小的范围内。原来的基于脱密期设置“违约金”的法律基础当然无存，那企业还靠什么来形成对不履行脱密期义务劳动者的威慑呢？于是，脱密期，即使名存，但已实亡。
那么，企业在什么时候可以和劳动者约定违约金呢？
且看《劳动法流言粉碎机S3E03：劳动者提前解除劳动合同的，应当向用人单位支付违约金》