写在前面
应读者提议，“‘劳动法’流言粉碎机”系列又开更了。
“流言粉碎机”开更到第三季，经历了“第一季”时的“拿到篮子里都是菜”；到“第二季”的“品评企业想当然的管理制度”。我们试图不断聚焦，集中分析企业经营管理中的热点和难点，试图在日益杂乱无章的信息轰炸之下，消弭劳资之间关于法律适用的信息不对称，最终架起和谐劳动管理之“桥”。
那么，“第三季”讲些什么呢？
这一季，我们想聊聊，企业“留人”管理的误区，以及正确的留任手段以及背后的法律责任及代价。
中国的劳动法律被吐槽最厉害的，有两点，莫过于：企业在进行内部人事管理时，“想轰走的轰不走”，“想留住的留不下”。
如何把不符合企业经营发展目标的员工请出去，在这几十年的劳动法律运营中，总是为人关注和诟病。不论是【华为要再“激活”35岁以上的“老员工”】，【兰州交大刘伶利患绝症但被“旷工”开除】、【德勤“劝退”癌症员工】，都是可以成为微信刷屏的热点。大家纷纷对某些企业的“无良”做法嗤之以鼻。
但，另一面，在“只争朝夕”的当下，中坚力量的离开，明摆着会形成企业内部管理的重整阵痛的同时，有可能同时带走的是企业赖以发展壮大的“套路”。此消彼长之间，留人需求日益迫切。
于是，留人手段“百花齐放”。这些留人手段真的能给企业带来把员工留下的目的么？还是最终会“赔了夫人又折兵”？如何依法建立留人机制，避免企业经营优势随着劳动者离职而被削减，构成了本季的核心。
废话就到此结束吧▼▼▼
【劳动法“流言粉碎机”S03E01】漫谈企业“留人”管理操作误区（一）
劳动合同到期前，谁都不能提前解除合同，劳动者不可以提前离职。
是不是觉得很好笑？为什么把这个问题放在第一个？这个难道还有分歧么？
其实不然。在日常的工作过程中，总会听到或见到许多劳动者和企业，认为一份劳动合同期限确定下来后，劳动者和企业都应当将劳动合同履行完毕。在劳动合同到期前，谁都不能提前提出结束这个关系。
这种基础认知来自于我们日常生活中因各种民事活动而建立起来的法律“理解”。日常我们所经历的“租赁合同”、“买卖合同”等都是基于“民法体系”而形成的民事合同。“民事合同”双方可以通过合意约定合同解除的条件，甚至约定“民事合同”到期前不可以提前终止。“民事法律”并不干涉，双方谈好就好。
但是，“劳动合同”是有别于“民事合同”的。
“民事合同”一般基于《合同法》而构建，属于我国“民法”部门法范畴。而“劳动合同”所依据的《劳动法》和《劳动合同法》属于“劳动和社会保障法”部门法范畴。立法者天然地，认为企业和劳动者之间因所掌握的资源和选择紧迫性不同，并无真正的“平等自愿”。即：
“强资本，弱劳工”。
所以，整个“劳动和社会保障法”部门的重要任务，就是通过法律干预限制企业和劳动者合意的“自由”，也包括通过“法律”干预双方为实现劳动力交易而合意的“契约”。此话题中，干预最明显的就是劳动合同解除或终止条件。《劳动合同法》用7条条文罗列了洋洋洒洒23项。条件所限，简易罗列如下：
讲到“劳动合同”的解除及终止条件，就不得不提企业“闻之色变“的”无固定期限劳动合同”。无固定期限劳动合同，一种通过不设置合同到期日而使合同始终处于生效状态的合同期限约定方式。这其实也算是《劳动法》的创新了。当然，世界范围内，这已经是一种普遍的合同设置认知了（美国玩法比较特别，有机会再展开吧）。
因为，民法体系下，对于未设置合同到期日的做法成为“不定期合同”。而“不定期合同”的法律特征，则是合同双方都可以随时提出终止这份合同，只是需要进行合理期限的预告。但《劳动法》所确立的“无固定期限劳动合同”，则是一种持续生效，直至法律规定解除或终止事由发生而告解除或终止的合同。效力的稳定性完全就是天渊之别。
当然了，从立法者的角度来看，“无固定期限劳动合同”仅仅比“固定期限劳动合同”少了一个结束的条件，即“劳动合同期满”。
但是，我们这些经受过劳动争议“洗礼”的同学们，总会在午夜梦回之中，回忆起被“按刑事证明责任标准进行解除劳动合同事由举证”支配的恐惧。所以，对于无固定期限劳动合同的焦虑，并没有因为立法机构、政府的“努力”“辟谣”而稍有缓解。
更严重的是，对于企业而言，最痛苦还不是“解除劳动合同事由举证责任刑事证明化”，而是：
《劳动合同法》通过制定规则将“劳动合同解除/终止事由”进行“正面清单化”所最终营造的劳动合同关系的稳定状态（非法定事由不能解除合同，自然就不能随心所欲啦），根本是单方面的。
和劳动合同期限有关么？哪怕签了一个30年的劳动合同，劳动者解除这份合同的条件仍然是：“提前30天”。
这点并不会因合同期限交缠而存在其他限制，更别谈是否需要客观可证明的理由了。如果劳动者真的如第38条的规定，可以拿出一些证明企业有违法、侵犯劳动者本人利益的情形的，连30天提前通知期都免去了，更能向公司主张“经济补偿金”。
因此，若根据法律规定，劳动者在劳动合同存续期内，随时可以提出解除合同，所需要尽到的义务，则是应当提前30天通知用人单位，并妥善完成交接手续。那个设了期限或者依法需要绵延至劳动者或企业一方主体灭失/不适格而终止的劳动合同，则是企业对劳动者建立稳定雇佣的单方承诺。
《劳动合同法》中，对于企业单方解除劳动合同解除或终止的理由集中于39-41条，全都是基于某个客观状态而激活的解聘权利，用人单位的举证责任宛如天堑。唯一可以打破这种“举证困局”的，是“劳动合同期满”。是呀，毕竟合同到期是客观存在不需要证明的。翻翻日历就可以了。
但这个条件，基本因为《劳动合同法》第十四条的存在而名存实亡。
《劳动合同法》第十四条第二款：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）略......
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
关于“（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”窃以为，应该是一个“立法事故”。
因该款主文描述：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，……”将“劳动者提出”作为了行为模式的选项之一。因此，大量的地方执法和司法工作者认为：只要存在“连续订立两次固定期限劳动合同”的情形，除非“劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形”，否则，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同。
目前，除了上海以外的全国其他地方，似乎都秉持这个思想。
对此，笔者只想问一句“续订劳动合同的”这七个字存在有啥必要？好吃么？
上海市高级人民法院在2009年通过《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》【沪高法（2009）73号】描述了区别于其他地区的观点：
“《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”
恩，似乎，还是这样比较合理。然并X，仅上海如此坚持。
其实，基于企业关于“无固定期限合同”的恐惧，那些看似通过强制锁定第三次合同的无固定期限合同续签权给劳动者，看似加强了劳动者劳动关系的稳定性，但实际上将劳动关系置于更不稳定的境地。如果一份合同三年，两份就是6年。但由于第二份合同的到期终止权的事实上被剥夺，大量企业选择在第一份合同到期时就终止于劳动者的劳动关系。
真的如那些立法者所愿，更稳定了？
回到今天的主题。因为劳动者在劳动合同期内提出解除劳动合同的做法，实际上是法律赋予劳动者就业自由的一种安排。并不会由于用人单位雇佣期限承诺而发生变化。
也正基于此，有两种用人单位的“留人”典型做法，将受到“合法性”的“拷问”。这也将是接下来等着粉碎的“留人”流言：
应读者提议，“‘劳动法’流言粉碎机”系列又开更了。
“流言粉碎机”开更到第三季，经历了“第一季”时的“拿到篮子里都是菜”；到“第二季”的“品评企业想当然的管理制度”。我们试图不断聚焦，集中分析企业经营管理中的热点和难点，试图在日益杂乱无章的信息轰炸之下，消弭劳资之间关于法律适用的信息不对称，最终架起和谐劳动管理之“桥”。
那么，“第三季”讲些什么呢？
这一季，我们想聊聊，企业“留人”管理的误区，以及正确的留任手段以及背后的法律责任及代价。
中国的劳动法律被吐槽最厉害的，有两点，莫过于：企业在进行内部人事管理时，“想轰走的轰不走”，“想留住的留不下”。
如何把不符合企业经营发展目标的员工请出去，在这几十年的劳动法律运营中，总是为人关注和诟病。不论是【华为要再“激活”35岁以上的“老员工”】，【兰州交大刘伶利患绝症但被“旷工”开除】、【德勤“劝退”癌症员工】，都是可以成为微信刷屏的热点。大家纷纷对某些企业的“无良”做法嗤之以鼻。
但，另一面，在“只争朝夕”的当下，中坚力量的离开，明摆着会形成企业内部管理的重整阵痛的同时，有可能同时带走的是企业赖以发展壮大的“套路”。此消彼长之间，留人需求日益迫切。
于是，留人手段“百花齐放”。这些留人手段真的能给企业带来把员工留下的目的么？还是最终会“赔了夫人又折兵”？如何依法建立留人机制，避免企业经营优势随着劳动者离职而被削减，构成了本季的核心。
废话就到此结束吧▼▼▼
【劳动法“流言粉碎机”S03E01】漫谈企业“留人”管理操作误区（一）
劳动合同到期前，谁都不能提前解除合同，劳动者不可以提前离职。
是不是觉得很好笑？为什么把这个问题放在第一个？这个难道还有分歧么？
其实不然。在日常的工作过程中，总会听到或见到许多劳动者和企业，认为一份劳动合同期限确定下来后，劳动者和企业都应当将劳动合同履行完毕。在劳动合同到期前，谁都不能提前提出结束这个关系。
这种基础认知来自于我们日常生活中因各种民事活动而建立起来的法律“理解”。日常我们所经历的“租赁合同”、“买卖合同”等都是基于“民法体系”而形成的民事合同。“民事合同”双方可以通过合意约定合同解除的条件，甚至约定“民事合同”到期前不可以提前终止。“民事法律”并不干涉，双方谈好就好。
但是，“劳动合同”是有别于“民事合同”的。
“民事合同”一般基于《合同法》而构建，属于我国“民法”部门法范畴。而“劳动合同”所依据的《劳动法》和《劳动合同法》属于“劳动和社会保障法”部门法范畴。立法者天然地，认为企业和劳动者之间因所掌握的资源和选择紧迫性不同，并无真正的“平等自愿”。即：
“强资本，弱劳工”。
所以，整个“劳动和社会保障法”部门的重要任务，就是通过法律干预限制企业和劳动者合意的“自由”，也包括通过“法律”干预双方为实现劳动力交易而合意的“契约”。此话题中，干预最明显的就是劳动合同解除或终止条件。《劳动合同法》用7条条文罗列了洋洋洒洒23项。条件所限，简易罗列如下：
讲到“劳动合同”的解除及终止条件，就不得不提企业“闻之色变“的”无固定期限劳动合同”。无固定期限劳动合同，一种通过不设置合同到期日而使合同始终处于生效状态的合同期限约定方式。这其实也算是《劳动法》的创新了。当然，世界范围内，这已经是一种普遍的合同设置认知了（美国玩法比较特别，有机会再展开吧）。
因为，民法体系下，对于未设置合同到期日的做法成为“不定期合同”。而“不定期合同”的法律特征，则是合同双方都可以随时提出终止这份合同，只是需要进行合理期限的预告。但《劳动法》所确立的“无固定期限劳动合同”，则是一种持续生效，直至法律规定解除或终止事由发生而告解除或终止的合同。效力的稳定性完全就是天渊之别。
当然了，从立法者的角度来看，“无固定期限劳动合同”仅仅比“固定期限劳动合同”少了一个结束的条件，即“劳动合同期满”。
但是，我们这些经受过劳动争议“洗礼”的同学们，总会在午夜梦回之中，回忆起被“按刑事证明责任标准进行解除劳动合同事由举证”支配的恐惧。所以，对于无固定期限劳动合同的焦虑，并没有因为立法机构、政府的“努力”“辟谣”而稍有缓解。
更严重的是，对于企业而言，最痛苦还不是“解除劳动合同事由举证责任刑事证明化”，而是：
《劳动合同法》通过制定规则将“劳动合同解除/终止事由”进行“正面清单化”所最终营造的劳动合同关系的稳定状态（非法定事由不能解除合同，自然就不能随心所欲啦），根本是单方面的。
| 根据《劳动合同法》37条之规定：劳动者提前30天通知用人单位，就可以解除劳动合同。试用期内更是只要提前3天通知用人单位就行。 |
这点并不会因合同期限交缠而存在其他限制，更别谈是否需要客观可证明的理由了。如果劳动者真的如第38条的规定，可以拿出一些证明企业有违法、侵犯劳动者本人利益的情形的，连30天提前通知期都免去了，更能向公司主张“经济补偿金”。
因此，若根据法律规定，劳动者在劳动合同存续期内，随时可以提出解除合同，所需要尽到的义务，则是应当提前30天通知用人单位，并妥善完成交接手续。那个设了期限或者依法需要绵延至劳动者或企业一方主体灭失/不适格而终止的劳动合同，则是企业对劳动者建立稳定雇佣的单方承诺。
《劳动合同法》中，对于企业单方解除劳动合同解除或终止的理由集中于39-41条，全都是基于某个客观状态而激活的解聘权利，用人单位的举证责任宛如天堑。唯一可以打破这种“举证困局”的，是“劳动合同期满”。是呀，毕竟合同到期是客观存在不需要证明的。翻翻日历就可以了。
但这个条件，基本因为《劳动合同法》第十四条的存在而名存实亡。
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）略......
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
因该款主文描述：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，……”将“劳动者提出”作为了行为模式的选项之一。因此，大量的地方执法和司法工作者认为：只要存在“连续订立两次固定期限劳动合同”的情形，除非“劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形”，否则，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同。
目前，除了上海以外的全国其他地方，似乎都秉持这个思想。
对此，笔者只想问一句“续订劳动合同的”这七个字存在有啥必要？好吃么？
上海市高级人民法院在2009年通过《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》【沪高法（2009）73号】描述了区别于其他地区的观点：
“《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”
恩，似乎，还是这样比较合理。然并X，仅上海如此坚持。
其实，基于企业关于“无固定期限合同”的恐惧，那些看似通过强制锁定第三次合同的无固定期限合同续签权给劳动者，看似加强了劳动者劳动关系的稳定性，但实际上将劳动关系置于更不稳定的境地。如果一份合同三年，两份就是6年。但由于第二份合同的到期终止权的事实上被剥夺，大量企业选择在第一份合同到期时就终止于劳动者的劳动关系。
真的如那些立法者所愿，更稳定了？
回到今天的主题。因为劳动者在劳动合同期内提出解除劳动合同的做法，实际上是法律赋予劳动者就业自由的一种安排。并不会由于用人单位雇佣期限承诺而发生变化。
也正基于此，有两种用人单位的“留人”典型做法，将受到“合法性”的“拷问”。这也将是接下来等着粉碎的“留人”流言：
- 用人单位可以要求劳动者提前解除劳动合同时，提前60天/90天/6个月通知；
- 劳动者提前解除劳动合同的，应当向用人单位支付违约金。